《职业病防治法》实施7年来，在预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济发展方面起了重要作用。卫生部和各省、市也以此为依据制定了部门规章和地方性法规。但是现行的法律、法规仍存在一些问题，特别是“开胸验肺”事件更凸显了现行法律、法规的不足。笔者拟就职业病诊断与鉴定中的举证责任分配和救济途径等作一简单探讨，以期能引起有关部门的重视，推动我国职业病防治工作的深入开展。
一、职业病诊断与鉴定中的举证责任分配应从“谁主张，谁举证”走向“举证责任倒置”
按照2002年5月1日起施行的《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条的规定，劳动者申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。从这条规定来看，职业病诊断中举证责任分配用的是“谁主张，谁举证”原则。
在现实情况下，这一原则为劳动者进行职业病诊断维权设置了一个几乎无法逾越的障碍：当前劳动力仍然是供大于求，找份相对稳定的工作并非易事，为了保住来之不易的饭碗，劳动者不得不放弃自己的一些权利，比如签订正式劳动合同、要求用人单位缴纳保险，自己身体健康得不到保障等。在申请职业病诊断与鉴定时，根本无法提供诊断与鉴定机构要求提供的这些材料，从而要承担举证不能的法律后果。有的不得不铤而走险，甚至会走上自残的道路，如张海超“开胸验肺”事件。
从制度的设计来看，举证责任的分配应当考虑其公平性。此条规定中要求劳动者提供职业健康监护档案复印件、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等显然有失公平。尽管法律规定用人单位有义务提供必要的资料，但前提是诊断机构有要求，所以劳动者能否顺利获取这些资料完全取决于用人单位的态度。而且即便是用人单位不按照要求提供资料，最多承担来自卫生行政部门的行政处罚责任，但对于受害的劳动者来说还是不能解决问题。在实践中，这方面的取证无形中增加了劳动者申请职业病诊断的难度，劳动者的权益就很难得到保护和实现。“开胸验肺”再一次把这一规定推向了风口浪尖。
业病诊断与鉴定应实行举证责任倒置。这不仅与《职业病防治法》制定的宗旨和目的相吻合，也更有利于一些突发时事件的处理，有利于社会的和谐稳定。实行举证责任倒置，受职业病危害的劳动者只需要证明和用人单位存在劳动关系即可，其他的诸如提供工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等都不需要不重要了，只要用人单位不能提供充分的证据证明该劳动者患职业病与在本单位从事的工作没有任何关系机又要承担该劳动者职业病的诊治以及工伤等所有费用。可见，实行举证责任倒置不仅能大大增加用人单位的举证责任，更能从根本上改变用人单位只顾效益不管工人健康的现状，有利于作业场所状况的改变和劳动者身体健康的保护。
二、职业病鉴定应引入司法鉴定机制
《职业病防治法》第四十五条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。”《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起３０日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起１５日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。”
可见，从最初的申请职业病诊断到最终鉴定，经历了一次诊断，两次鉴定（设区的市和省级鉴定）。但是如果对最终鉴定持有异议，劳动者维护自己权益的救济手段是什么呢﹖法治社会的通例是司法救济作为最终途径。而《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》中都未做出明确的规定。
要明确救济方式，首先需要辨清职业病诊断鉴定的法律性质。职业病诊断鉴定的法律性质非常地模糊，有人认为它是一种具体行政行为，对其不服可以进行行政复议或者行政诉讼。但笔者认为具体行政行为是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方面行政职权行为。而做出职业病诊断鉴定行为的主体——职业病诊断鉴定委员会不属于国家行政机关的范围。虽然职业病诊断鉴定委员会是由卫生行政部门组织的，但是它始终以自己的名义对外活动，不是受卫生行政部门委托的组织，不具备行政主体的资格，所以职业病诊断的鉴定不是具体行政行为。那么，对鉴定委员会的鉴定只能寄希望于其“良心发现”了。
因此，建议在职业病鉴定中引入司法鉴定机制。司法鉴定从制度的设立到整个鉴定机制的运行来说都相对完备，特别是司法鉴定的证据效力具有天然的法定性和强制性，并且在司法实践和社会上都有良好的信誉。引入司法鉴定机制后，将从根本上解决现有的职防所“垄断性”局面，从而打破职业病鉴定的僵局，使职业病鉴定不再是“良心工程”，而是劳动者依法维权的利器和保证。
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